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熱點丨灰犀牛遭遇黑天鵝,靈活用工的法律風險與防范
2021-01-25 11:31:57作者:關愛通

灰犀牛與黑天鵝共同催化靈活用工

1.灰犀牛——人口紅利式微導致人才緊俏

今天,中國的人力結構已經出現了顯著的變化。基于嚴格的人口普查數據分析,90后總人口比80后減少了44.2%,00后的總人口又比90后少了33.7%。與此同時,伴隨醫療科技的進步,中國居民的平均壽命從1957年的57歲到1981年的68歲,再到2018年的77歲,人口老齡化撲面而來。人口發展規律的拐點到來,必然伴隨著人口紅利式微。

據悉,中國一些大型城市的勞動力人口每年驟減7-8萬,延期退休、中度老齡化等延續性、持續性的問題還在路上。人口結構日漸失衡,生育率連年降低,人才變得越來越緊俏。再沒有大把且低成本的勞動力供雇主任意挑選了。近年來,從各地陸續投入“搶人”大戰就能看出一些端倪,許多城市用購房補貼、降低落戶門檻等“強手段”輪番上陣,不惜血本拼速度、拼底線、拼福利,暗戰一路打到了明面上。

2.黑天鵝——疫情顛覆傳統就業市場

如果沒有疫情,我們現在體會最真切的,還是人口老齡化這個“灰犀牛”帶來的滾滾煙塵。而2020年的新冠疫情,正如從天而降的黑天鵝,直接造成了勞動力市場的大地震。國際勞工組織早在2020年3月預測全球失業人數可能要超過2500萬人。國內疫情在政府有力控制下可以說相當成功,而全球經濟體牽一發則動全身,畢竟國際疫情形勢還是相當嚴峻,這對傳統就業市場的沖擊顯而易見。雖然人力資源行業和就業市場還是忙忙碌碌,市場主體縮減運營規模還是不可避免。因此,在這“灰犀牛”和“黑天鵝”的雙重作用下,很多企業都在“痛而思變”,紛紛進行數字化升級和組織變革,通過調整人才策略來實現降本增效。這也就造成人才原本在人口紅利式微的大趨勢下竟然出現富余的現象。

而與此同時,海外大軍回流,原在國外打工及求學人員加速大量回國,增加了“準失業”人員,這些數據可能并不在失業登記上予以呈現。疫情一定程度上延緩了各地近年來陸續實施的“搶人”政策。

3.靈活用工時代已來

值得欣慰的是,宅家消費在疫情時代應時蓬勃發展,中國互聯網經濟的高度發達也讓此成為可能。“網紅經濟”將持續,李佳琦、薇婭等作為特殊人才風光落戶,直播帶貨等一系列的新型工種被正式納入職業序列。今年4月以來,人社部已分3批發布了38個新職業信息,其中大量是像互聯網營銷師、電競運營師等這樣的靈活用工崗位,一場全新的、顛覆勞動力市場的聚變正在暗流涌動。疫情恰好成為了這個契機,這種全新的,去中心化的勞動力生態被造就出來,靈活用工的大時代已經來臨。

 

靈活用工的實施必須合法合規

1.靈活用工并不能完全取代現行的勞動關系

2020年7月,人社部建議“取消對靈活就業的不合理限制,引導勞動者合理有序經營”、“支持多渠道靈活就業,幫助困難城鎮居民和農民工就近加入零工經濟,要鼓勵個體經營”。支持多渠道靈活就業,一方面是鼓勵個體經營,對高校畢業生、農民工、下崗失業人員等重點群體從事個體經營的,按規定給予創業補貼、擔保貸款、稅收優惠等支持,國家希望通過個體勞動者的創新創業帶動就業人群。

而這個時候,一些人力資源公司曲解這項政策,忽悠市場主體鋌而走險在政策之外破壞勞動關系、損害勞動者利益,破壞企業核心競爭力,形成一股不正之風。正如網絡熱議文章《外賣騎手,困在系統內》指出,外賣平臺設計的算法對于勞動者的逼迫和壓榨,可能更為嚴重。如果單純依靠算法和人工智能,目前還無法實現替代人力資源管理。

2.企業要尋求多元化用工模式的合理搭配

應該說,市場主體存在差異性。規范標準的勞動關系對于穩定就業市場起到關鍵性作用,規范管理仍是主基調。在新興市場、新業態市場、互聯網市場,我們允許企業用工存在一定的靈活性,充分運用勞務派遣、業務外包、非全日制以及平臺經濟模式,以非標準勞動關系的用工模式實現充分就業。國家出臺的各項紓困政策,比如社保補貼主要針對就業困難人員、離校2年勞務派遣、未就業高校畢業生從事非全日制等工作的,按規定給予社保補貼。比如,殘疾人就業補助。“我們支持的非全日制就業,可能是‘臨時工’,也可能是一個人服務幾個單位、兼職幾份工作”。多元化用工模式的科學搭配將會有助于企業的勞動力管理,為企業帶來更大的生產力,但這必須是在合法合規的前提下進行。我們建議,人力資源從業者需要正確認識靈活就業模式用工與自由職業的區別及管理模式,充分研究利用“非標準勞動用工”,了解平臺經濟、零工經濟、靈活用工、靈活經營、自由職業等方面的知識,在選擇人力資源服務外包的時候一定要注意合法合規。

3.外包用工要避免跨區行為

為招商引資,吸引稅源,多地大力發展人力資源產業園。我們發現,多數產業園建設選擇“社保洼地”“退稅樂園”,應該說,改革開放以來,部分發達地區的人力資源服務業發展比較規范,業態相對健康,但還是有許多產業園在勞務派遣制度的應用和管理上出現了偏差,存在濫用現象。隨著2013年國家修改勞動合同法后,全國范圍內的勞務派遣遭“三性”限制,無法發揮其靈活用工的優勢,而各種類型的外包則趁亂風起云涌。在市場成本沖擊之下,不少人力資源服務機構劍走偏鋒,成為逃稅、逃社保的積極實踐者,利用大城市周邊地區的所謂產業園稅收優惠政策,大量從事跨區域外包用工行為。通過在這些地區注冊勞務公司的方式,在當地繳納極低的社保基數,逃避高社保用工地區(比如北京、上海等地)。這些現象,已經造成了很多負面影響,已納入政府監管范疇。這也是人力資源從業者需要小心不要踩坑的又一個地方,要能夠辨別并抵制這些行業亂象,警惕假借“靈活用工”的忽悠模式,將成本控制與不法逐利相剝離,才能幫助企業真正健康發展。

4.假共享真派遣,切莫利用共享用工牟利

2020年4月,上海明確“共享用工”的法律關系問題。“共享用工”是適用于疫情期間的新型靈活用工模式,但要區分共享用工、勞務派遣、勞務外包等的差別。對于借出單位(即與勞動者存在勞動關系的用人單位)非以營利為目的,與借入單位、勞動者三方在疫情期間簽訂員工借調協議,約定勞動者在疫情期間為借入單位提供勞動,疫情結束后回到借出單位工作的,不應認定借出單位、借入單位、勞動者三者之間形成雙重勞動關系。借調期間勞動者與借出單位仍為單一勞動關系,雙方勞動權利義務不變。7月,人社部、最高院發布典型案例,進一步明確“共享用工”是借出企業與借入企業之間自行調配人力資源、解決特殊時期用工問題的應急措施。其本質是企業在不同行業之間短期調配人力資源,以應對各行業因淡旺季或特殊事件帶來的人力資源需求差異,從而實現各方受益。借出和借入員工是企業之間行為,可以通過簽訂民事協議明確雙方權利義務關系。“共享用工”屬于特殊情況下的靈活用工方式,在法律主體認定、勞動報酬支付、社會保險繳納等方面還存在制度盲點。

所謂“共享用工”模式,不得以營利為目的借出員工,也不得以“共享用工"之名,進行違法勞務派遣,或誘導勞動者注冊個體工商戶以規避用工責任。而且,勞動者在企業停工停產等特殊情況下,自主選擇為其他企業提供勞動,不屬于“共享用工",應根據相關法律和政策認定是否建立“雙重勞動關系”。這也是正在嘗試“共享用工”的人力資源從業者需要小心注意的地方。

我們應以長遠目光來看待“共享用工”,共享用工概念的積極意義在于網絡下的城市化共享用工,一旦政府引導共享用工模式,有可能促進網絡平臺經濟,而共享用工的終極模式可能會替代傳統行政就業管理部門職能,以系統化、整體化、政府化運作,突破傳統思維監管勞動關系,也許不久的將來,在數字經濟時代,人人有可能成為“社會雇員”,而不僅僅是“企業雇員”。

 

新興行業依托人力資源積極探索新型用工方式

國家鼓勵的新興行業,特別是新基建方面的新能源(電動)、太陽能風能、北斗衛星系統開發、自動駕駛、5G、智能能建筑、集成電路、人工智能、生命醫藥、新材料、航空航天、電子信息、新能源車、智能制造等行業,可以充分利用沿海發達產業帶的優秀人力資源,建設沿海一體化示范區,勇于探索靈活用工及組織變革。

其中很重要的一個提示就是,要選擇合適的人力資源服務商,通過其嫁接資源,可以更有效幫助這些快速發展的新興企業找到合適的經營發展區域,規避投資容易、管理難的尷尬。分析原因,國家近年來大力提倡營商環境,營商環境作為主要的投資環境考量指標,投資環境越來越關注人力資源的生態環境。合規專業的人力資源服務商,可以幫助企業走出去,幫助其了解當地勞動市場狀況、社保公積金政策、稅收環境、市場監督等一系列營商環境指標,幫助其實現科學的人力資源管理運營。

 

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